LE PRINCIPE DE PRECAUTION :
UN DEFI POUR LE DROIT NUCLEAIRE A L'AUBE DU XXIe SIECLE ?

Le principe de précaution a déjà été abordé dans la Lettre des Cindyniques (Cf Lettre n° 23). Le Cahier n° 4 du groupe Epistémologie des Cindyniques lui a été consacré.

Marie-Claude Boehler l'aborde ici en examinant toutes les conséquences qui en découlent au plan juridique, particulièrement en ce qui concerne les responsabilités.

Le principe de précaution devrait aujourd'hui interpeller et guider en faveur d'une plus grande responsabilisation celles et ceux qui décident et agissent dans le cadre d'activités confrontées à la prise de risque, telles que le sont les activités nucléaires. La responsabilité qui modèle a priori la philosophie de l'action dans la prise de risque et sanctionne juridiquement a posteriori les conséquences de celle-ci entre aujourd'hui dans un nouvel âge : celui de la culture du risque perçue à travers l'idée de précaution, précaution qui consiste à "considérer comme légitime l'adoption par anticipation de mesures touchant une source potentielle de dommages sans attendre de disposer d'assurances scientifiques quant au lien de causalité entre l'activité en question et le dommage craint". La question n'est pas ici scientifique ou technique mais politique, sociale et juridique au sens de la définition par la collectivité d'une conduite à tenir face au risque.

L'émergence de ce principe sur le plan de la philosophie de l'action fera aussi nécessairement évoluer la communication en matière de gestion du risque, et en particulier sur le risque radiologique.

Le concept de précaution émerge dans les années 70 dans le contexte de nos interrogations sur le changement climatique, à un moment où le trou dans la couche d'ozone et l'effet de serre sont vécus comme les premiers signes avant-coureurs d'une nouvelle menace pour l'avenir de la planète. L'inquiétude sociale est née autant de l'éventuelle irréversibilité des dommages susceptibles de survenir que de la grande incertitude des savoirs scientifiques sur cette question du changement de climat.

Cette crainte exprimée par le corps social réclamait que les politiques réagissent au niveau international. Aussi, le principe de précaution est évoqué dès 1972 dans la Déclaration finale de la Conférence de Stockholm sur l'environnement humain, puis mis juridiquement en application pour la première fois en 1985 dans la Convention de Vienne sur la protection de la couche d'ozone. Ce principe entre ensuite dans le droit positif européen à l'article 130 R du Traité de Maastricht de février 1992 qui le cite sans cependant le définir. La Déclaration de Rio sur l'environnement et le développement de juin 1992 le consacre en droit international en ces termes dans le principe 15 : "pour protéger l'environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées, par les Etats selon leurs capacités. En cas de risques de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement". La nécessité d'application du principe de précaution a été réaffirmée dans la déclaration finale du deuxième Sommet de la Terre qui s'est tenu à New York en juin 1997. Cette réaffirmation marque une prise de conscience individuelle et collective grandissante par rapport à la pertinence de ce principe comme moyen ou outil du concept de développement durable, développement durable qui constitue l'un des grands défis du XXIe siècle en tant qu'il vise à satisfaire les besoins actuels sans compromettre la possibilité pour les générations futures de pouvoir satisfaire leurs propres besoins.

Le principe de précaution associé à la protection de l'environnement vient donc désormais offrir, en complément de l'arsenal juridique adapté au risque certain qui comprend notamment le principe de prévention et celui de pollueur-payeur, une nouvelle ressource juridique qui exprime un modèle d'anticipation sociale pour penser et traiter le risque incertain. Jusqu'ici, la logique était de considérer que les capacités d'assimilation de l'environnement étaient telles que l'incertitude s'analysait en une présomption de non dangerosité de l'action ou de l'activité susceptible d'avoir un impact sur cet environnement. Le principe de précaution innove dans le sens où il inverse la situation. Le bénéfice du doute profite désormais à l'environnement. Le principe de précaution instaure une présomption de dangerosité par rapport à toute nouvelle action ou activité pour la seule raison qu'elle engendre une incertitude scientifique. Le principe de précaution dépasse aujourd'hui le domaine du droit de l'environnement et s'inscrit plus largement dans une discipline émergente qui est celle de la santé environnementale et qui touche aux problèmes d'incertitudes liées aux effets sur la santé de faibles doses d'exposition à des produits toxiques.

Un grand nombre de pays à travers le monde reconnaissent implicitement et parfois explicitement dans leur réglementation le principe de précaution : la France est un des premiers Etats à avoir conceptualisé ce principe dans son droit interne par une disposition législative. La Loi française de février 1995 sur le renforcement de la protection de l'environnement le rend applicable dans le droit français de l'environnement en ces termes : "l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable".

Ce qu'il est important de noter, c'est que la Déclaration de Rio tout comme la Loi française donne une définition modérée de la précaution qui fait prévaloir une logique d'action prudente sur toute règle d'abstention. Le principe de précaution est alors prescriptif de normes de comportement dans ce sens particulier où il oblige à agir en prenant des mesures de protection, même en l'absence de certitudes scientifiques, par rapport à la prise de risque dans le cadre de l'activité à engager ou en cours. A l'encontre de cette approche modérée, il existe une interprétation plus radicale de la précaution qui elle privilégie une logique d'inaction consistant à préférer, selon l'adage "dans le doute, abstiens-toi", la réduction ou la cessation totale de certaines activités industrielles tant que l'on ignore les conséquences, ou de façon plus restrictive encore, tant que l'on n'a pas fait la preuve de l'innocuité absolue des activités.

Une partie du monde scientifique s'est insurgé contre cette attitude qui vise à mettre en valeur le plus tôt possible les signaux faibles d'alerte et qui admet qu'en situation de risques, une hypothèse non infirmée devrait être tenue "provisoirement" pour valide, même si elle n'est pas formellement démontrée. L'appel de Heidelberg, signé en 1992 à la clôture de la Conférence de Rio, par quelques trois cents membres de la communauté scientifique et intellectuelle (dont cinquante Prix Nobel) est venu stigmatiser le postulat prudent de la précaution. Ces scientifiques ont en effet déclaré qu'il n'est pas raisonnable, il n'est pas prudent, que des décisions politiques majeures soient prises sur des présomptions qui doivent certes être examinées, voire prises en compte, mais ne sont, en l'état actuel de nos connaissances, que des hypothèses.

Et si l'on ne partage pas l'esprit de l'appel de Heidelberg qui est celui de la foi réaffirmée dans la science, du moins peut on aisément en comprendre le ressort, car la précaution est d'abord une prise de distance vis-à-vis de la science et de la technique qui vient ouvrir des débats hors du champ clos de la certitude scientifique. La démarche de précaution naît dans le champ de la sécurité lorsque, à partir du moment où les connaissances scientifiques restent déterminées par une large incertitude et que l'on est confronté à la prise de risque, c'est l'action sociale qui prend le relais pour une anticipation sociale du risque.

On quitte alors le domaine de la science pour se tourner vers l'éthique de l'action en adoptant une attitude de prudence, celle-ci permettant d'éviter de créer une situation d'irréversibilité. L'éthique, que ses origines grecques définit comme la recherche d'une bonne "manière d'être" ou la sagesse de l'action conduit à se poser deux grandes questions :

- qu'est ce qu'être responsable dans l'action en univers incertain ?

- comment organiser dans un tel contexte d'incertitude la prise de risque au niveau social ?

- Etre responsable dans l'action en univers incertain, c'est anticiper le risque dans un rapport aux autres et entrer dans une problématique de réduction de ce risque. Il faut dès lors faire comprendre que le risque nul n'a de sens ni sur le plan de l'équité dans la distribution sociale du risque ni sur le plan de l'allocation des ressources de protection.

Mais la question demeure de savoir comment vont s'organiser la prise et le partage de ce risque résiduel au niveau social. Pour générer l'acceptabilité sociale de celui-ci, il faut que la prise de ce risque s'organise de façon volontaire et que les acteurs se responsabilisent au niveau de la mise en oeuvre de la vigilance. Le problème du partage du risque résiduel est essentiellement celui de trouver les procédures à travers lesquelles on peut l'organiser. Le principe de précaution tente de répondre à la nécessité d'organiser la transaction sociale sur le risque dans le cadre d'une approche pragmatique qui soit :

- prédictive : l'anticipation des risques et les moyens de les réduire doivent être envisagés. L'analyse des risque doit conduire des premiers signaux d'alerte et des premières interrogations jusqu'à l'action correctrice.

- efficace sur le plan économique, c'est-à-dire raisonnable en ce qui concerne les moyens alloués à la protection ;

- évolutive, qui prenne en compte l'évolution du contexte scientifique, technique et économique ;

- informative qui se traduise par un droit à l'information et un devoir d'information sur les risques, par la transparence sur les niveaux de risque et les actions de protection, ainsi que par un droit à la production d'information par l'incitation à de nouvelles recherches, sans se contenter de l'état de l'art.

- "altruiste" qui préserve la santé des individus contemporains et des générations futures et qui organise la transaction sociale pour une prise de risque "accepté" et "partagé de façon équitable".

Comme on vient de le voir, la gestion du risque incertain réclame une reconstruction sociale de la problématique du risque, c'est-à-dire que de nouvelles formes de confiance et de lien social concourent à anticiper collectivement le risque. Dans cette optique, de nouvelles formes de médiation, fondées sur une forte implication des individus dans des transactions à opérer pour la gestion du risque sont à inventer. La prise de risque sera d'autant plus volontairement acceptée qu'elle résultera de transactions opérées dans la transparence sur les niveaux et les transferts de risques ainsi que sur les moyens de protection mis en oeuvre. La définition d'objectifs communs de sécurité doit être envisagée sur le modèle délibératif et participatif : "Dans le processus conduisant à l'adoption d'une norme juridique, l'incertitude n'introduit pas seulement un facteur de complexité supplémentaire ; elle impose d'en modifier radicalement la méthode : le législateur est ici voué à s'adjoindre la participation du public" (Rémond-Gouilloud).

Si la précaution recommande d'agir de façon prudente, elle ne nous indique cependant pas comment construire l'action pour que le risque soit socialement acceptable. Elle nous laisse face à tout un cortège de questions par rapport auxquelles, plutôt que de répondre, elle nous incite à continuer toujours de nous interroger par rapport à nos décisions en terme de prise de risque dans un contexte de doute ou d'incertitude. Comment conduire des actions collectives dont la légitimité ne peut reposer uniquement sur des considérations scientifiques ? Comment construire la confiance sociale ? Par quels mécanismes de décision et par quelles procédures est-il alors possible de générer l'acceptabilité sociale du risque ? C'est à toutes ces questions que notamment la Commission Internationale de Protection Radiologique est confrontée dans le domaine de la radioprotection. Elle tente d'y répondre lorsqu'elle recommande dans ses publications un système de protection, fondé sur les trois principes de justification de la pratique, d'optimisation de la protection et de limites de doses, qui privilégie une gestion responsable et raisonnable du risque lié à l'utilisation des rayonnements ionisants.

Quel est le statut de la précaution ? La précaution doit donc d'abord être perçue comme un principe politique définissant un véritable état d'esprit modelé par un questionnement permanent, pour plus de prudence et de responsabilisation, qui soit susceptible d'orienter l'action des décideurs de façon transparente et cohérente dans la gestion des problèmes complexes. Si la précaution est envisagée comme dans la Déclaration de Rio ainsi qu'un simple objectif programmatique, son influence sur le droit sera mineure.

Par contre, si elle émerge véritablement comme une norme légale, elle pourra aussi être le principe par lequel le droit peut être susceptible de juger de la responsabilité de celui qui, en créant le risque, a causé un dommage soit en choisissant de le prendre soit par la manière dont il l'a géré. La justice sera alors confrontée à toute la difficulté qu'il y a à juger de l'attitude de vigilance que les hommes, qui ont fait le choix de ne pas s'abstenir, ont eue ou auraient dû faire prévaloir dans leur action.

La précaution se noue alors autour de questions cruciales qui touchent à la responsabilité de ces hommes qui agissent. Confrontés à la faillite de toute approche normative et prescriptive résultant de la logique rationnelle du savoir scientifique, ceux-ci sont en effet appelés à adopter de nouvelles formes de comportement qui ne consistent plus en un simple respect des prescriptions réglementaires. La précaution reste largement à construire dans l'optique d'une éventuelle rénovation de la responsabilité.

Elle bousculera peut être en particulier les règles du jeu de la responsabilité civile, en régénérant la responsabilité individuelle par l'enrichissement de la notion de faute d'une dimension "morale". Celle-ci permettrait de distinguer par rapport à la prise de risque en situation d'incertitude scientifique les comportements prudents des comportements imprudents et marquerait peut être le déclin, très controversé, de la responsabilité sans faute qui est celle de la responsabilité risque.

Pourrait ainsi être fautif non seulement celui qui n'aurait pas pris les mesures de prévention du risque connu ou prévisible, mais désormais aussi celui qui, en situation d'incertitude ou de doute, n'aurait pas adopté une démarche de précaution en ne faisant pas preuve de toute la prudence possible. Dans le premier cas, la sanction de la responsabilité du décideur est celle de l'absence de prévention dans le cas où surviennent des dommages résultant de risques certains ; la faute découle ici de ce qu'il devait savoir au vu des circonstances. Dans la seconde situation, le décideur est responsable de ce dont il aurait dû se douter. La sanction est ici celle de l'imprudence qu'il y a à ne pas prendre en compte les incertitudes et de l'absence de précaution par rapport au risque incertain.

Cela signifie que le juge, lorsqu'il est confronté par exemple à la problématique des faibles doses, ne peut plus fonder ses jugements sur le respect de la valeur limité d'exposition qui ne peut plus être entendue comme une garantie absolue de protection de chaque individu dès lors qu'elle est respectée. Le juge est alors face à la difficulté qu'il y a à juger du caractère raisonnable des actions de précaution à mettre en œuvre dans la problématique des faibles doses. "Si une responsabilité semble devoir être écartée, ce n'est qu'à la stricte condition que le responsable ait fait preuve de toute la prudence possible". (Rémond-Gouilloud). La limite que le magistrat doit alors rechercher dans son appréciation du raisonnable est celle de savoir "jusqu'où ne pas aller trop loin".

Dans l'optique de l'adage "trop de précaution nuit", il reste aujourd'hui à inventer la voie médiane du "raisonnable" dans l'interprétation juridictionnelle du principe de précaution qui en fera un principe de progrès et de responsabilité susceptible d'aider à créer le droit de la prudence par rapport aux risques incertains.

Comment caractériser une attitude de prudence et apprécier objectivement la dimension du "raisonnable" ; ce raisonnable qui fait toute la souplesse mais aussi la difficulté d'appréciation du respect notamment du principe ALARA qui traduit la précaution dans le domaine de la radioprotection ?

Comment accepter la responsabilité de décisions dont les conséquences plus ou moins lointaines nous échappent ? "Jusqu'où ne pas aller trop loin" dans l'appréciation du caractère raisonnable des actions de précaution ? Autant d'interrogations qui interpellent le droit nucléaire et en particulier le droit de la radioprotection et autant d'enjeux auxquels nous pourrions être confrontés à l'avenir en matière de responsabilité si les tribunaux devaient un jour interpréter ce droit à la lumière de cette culture renouvelée du risque.

En dernière conclusion, nos sociétés remettent en cause aujourd'hui la responsabilité sans faute dont la vertu est certes, de faciliter la compensation des victimes, mais pas de désigner des coupables par l'imputation des fautes. Cette crise de la responsabilité nous met-elle au défi d'adapter notre droit à l'expression de la morale publique qui plaide en faveur d'une plus grande responsabilisation des acteurs à la lumière du concept de précaution ? Les réflexions et les débats actuels sur le thème de la nécessité d'une évolution du droit contemporain doivent éclairer notamment les acteurs du nucléaire pour agir de façon responsable et mieux communiquer avec les membres d'une société civile dont les exigences sont en pleine mutation.

Marie-Claude BOEHLER